「憲法為法律之母」──憲法最高性從何而來？從 1215 年的《大憲章》說起

今年（2020 年）的 5 月 29 日，臺灣的法律有了新的進展與突破。

施行八十餘年的《刑法》239 條（俗稱通姦罪），在大法官宣告違憲之下，相關條文自即日起失效。而無論是今年釋字 791 號宣告刑法 239 條違憲，或是三年前引起社會激烈討論的釋字 748 號宣告民法第 4 編親屬第 2 章之婚姻規定違憲，每當大法官對憲法作出解釋後，相關法律即必須隨之更改，一切法律以憲法為最高依歸。

為什麼法律會因為違反憲法而失效？這一切可以從憲法的歷史說起。

一切的起源：《大憲章》

關於最早的憲法概念，可以追溯到十三世紀的英格蘭。在那個時代，國王的命令就是一切。

面對約翰王再三徵兵徵稅的要求，不堪負荷的貴族們決定聯合起來反抗，貴族們透過武力逼迫約翰王，在 1215 年簽署了《大憲章》（The Great Charter），以保障自身的權益。

後來的《大憲章》歷經幾代不同的版本，甚至沉寂了一段時間，但《大憲章》最終立下了一些根本性的原則：國王無法凌駕於法律、國王徵稅需要經過貴族會議同意、國王不能隨意拘捕貴族與人民等等，而《大憲章》的簽署也開啟了英格蘭貴族與國王長年的鬥爭。

在這段國王、貴族對抗的混亂時期，為了限制王權，愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）挺身而出，他巧妙地擷取《大憲章》中保障自由的部分，強調英格蘭人民擁有不受國王侵犯之自由的傳統，乃自遙遠的古憲法時代、大憲章簽署的時代即始，因此往後的任何一位國王皆不得破壞這個傳統。

柯克的古憲法與大憲章提供了一種政治論述，引領英格蘭走向憲政之路，影響後世的英國政治思想。

而這種保障自由、財產、限制王權的思想，發展到十七世紀，被英國哲學家洛克（John Locke）所承繼。洛克強調人人平等，任何人都不能侵害其他人的生命、健康、財產與人身自由。為了避免他人權利被侵犯，勢必得有所約束，因此政府應與人民訂立契約，限制自身權力。

洛克的思想被法國的思想家孟德斯鳩（Charles-Louis de Secondat, baron de La Brede et de Montesquieu）所繼承。孟德斯鳩更進一步主張，國家權力應透過行政、立法與司法分權來彼此相互制衡，防止政府權力過度擴張，也就是「三權分立」的概念。

為了避免個人利用既有的權利侵犯到他人的權利，因此需要透過統治者，在規範之下行使權力，維持社會秩序。政府不能隨意行使個人未經同意行使的權力。而這個規範的具體表現就是憲法──不僅用來保障人民權利，同時也在限制政府的權力。而洛克和孟德斯鳩的理論具體實踐，就具體實踐在美國獨立運動之時。

1787 年 5 月，美國的費城召開了制憲會議，歷經了四個多月的討論完成了史上第一部成文憲法──《美國憲法》（Constitution of United State）。

美國憲法的正文僅有七條，前三條分別規範了立法、行政和司法的權限範圍和組織運作；其中第六條規定憲法本身和根據憲法所制訂的相關法律和簽訂的條約，在全國範圍內具有最高權威。

正是第六條確立了憲法學上的憲法優位原則，一旦有法律和憲法牴觸，法律將失去其效力。而美國獨立，以及其後的法國大革命所吹起的時代之風，將憲政主義的理念傳遞到了世界各地，日後的各國憲法如日本的大日本帝國憲法、或是中華民國憲法，也同樣透過條文賦予了憲法最高性：和憲法牴觸的法律或是命令都無效。

一波百折的中華民國立憲之路

中華民國憲法的歷史最早可以向前追溯至大清末年的庚子後新政與立憲運動。

1904 年的日俄戰爭時，許多人將戰場上的勝負和國家政體連結在一起，「此非日俄之戰，而立憲專制二政體之戰也」。

最後，小國日本戰勝大國俄國的結果，不只讓大清朝野大吃一驚，也讓許多人紛紛支持立憲運動，國內許多有志之士紛紛提出立憲的主張，希望大清可以仿效日本，採用君主立憲制度。

日俄戰爭後一年，清廷派遣五大臣出洋分赴歐、美、日本考察憲政，回來後下詔準備立憲，1908 年公布了《欽定憲法大綱》，預計以九年的時程來完成憲法。《欽定憲法大綱》基本上是以 1889 年的《大日本帝國憲法》為藍本，不過刪除了限制君權的相關條款，全文共 23 條，由正文「君上大權」和附錄「臣民權利義務」兩部分組成。

「君上大權」的部分與其說是限制君權，不如說是保障君權，這部中國歷史上第一部憲法，雖然嘗試打破傳統中國法律的觀念，第一次規範皇帝什麼能做，什麼不能做，但《欽定憲法大綱》顯然並沒有滿足朝野對於憲法的期待。

 

公布《欽定憲法大綱》後的 1911 年，辛亥革命爆發。清廷為了展現立憲的誠意，挽救時局，朝廷倉促之間公布了《憲法重大信條十九條》，再試圖爭取民眾的支持。

這次，《十九信條》進一步限制了皇帝的權力，皇帝成為統而不治的虛位元首，奠定了議會和總理大臣組織責任內閣的政治實權，然而，此時民心盡失的大清已走上窮途末路，任何法條都無力更改最終的命運。

民國成立後，政府陸續嘗試制定新憲法，然而新憲法的誕生之路卻漫長且遙遠。1911 年 12 月 2 日，各省都督府代表聯合會議起草了《中華民國臨時政府組織大綱》，這是第一部具有憲法性質的法律，裡頭規定中華民國臨時政府組織方法、臨時大總統之權力等，該法律授予了總統較大權力。

隔年，臨時參議院通過《臨時約法》，可以說是實際上的「中華民國第一部憲法」。依據《臨時約法》，由參議院和眾議院選出憲法起草委員，並在北京天壇即會起草憲法，這部憲法被稱為《天壇憲草》。

《天壇憲草》採用了內閣制，因為和當時大總統袁世凱的期待不一樣，加上當時國會第一大黨國民黨因為查獲和叛亂有關而被解散，國會不足法定人數而休會。在國會解散以後，袁世凱重新訂定新約法，但等黎元洪繼任總統後，又恢復了原先的《臨時約法》。

接下來的 1917 年到 1925 年之間，政局混亂，不同政府執政期間陸續有提出不同的憲法草案，但僅有 1923 年的曹錕憲法完成三讀並公布，其他兩部都無疾而終。但曹錕憲法也僅公布後一年，就因為段祺瑞重新執政而被再次被推翻。

1928 年，國民政府完成北伐，定都南京，開始訓政時期。三年後，國民大會中通過《中華民國訓政時期約法》。孫文的三民主義和五權分立成為這部約法中的核心思想。1932 年，國民大會討論了二十五條原則，並交付立法院組織憲法起草委員會。

兩年後，立法院發表中華民國憲法草案初稿，再歷經多次修改、討論，最終於 1936 年 5 月 5 日，國民政府公布《五五憲草》。原定 1937 年 11 月召開國民大會，卻因為中日戰爭爆發，制憲的工作也隨之停擺。

在戰事結束以後，《五五憲草》在 1946 年 1 月於重慶召開的政治協商會議中被大幅更動，經由憲草審議委員會修改後的《政協憲草》最後由制憲國民大會在 1946 年 12 月 25 日通過，成為正式的中華民國憲法，並在隔年的 12 月 25 日實施。

回頭來看，無論是制憲過程中的哪項草案，都將憲法的最高性呈現在條文之中。

例如，在《中華民國約法》[1] 提到「約法施行前之現行法令與本約法不相牴觸者保有其效力」、《曹錕憲法》中 [2]「法律與憲法牴觸者無效」，[3]1946 年由制憲國民大會通過的憲法第一七一條「法律與憲法牴觸者無效」。

可以說，中華民國長期制憲以來，一直在條文中明文規定憲法的最高性。藉由保持憲法的最高性來確保人民的基本權利、限制國家權力的行使，使國家權力具有民主正當性。

憲法是亙古不變的道理嗎？

不過，在制定憲法的時空與我們當下所處的時空，終究會有所落差，在當時看來合理的條文，到今日來看或許也會有不適用之處。

憲法一定是對的嗎？事實上，為了保持彈性，憲法在制定之後，實質內涵仍會隨著時代演進而有所變遷，而讓憲法得以保有彈性調整的主要機制包括大法官的憲法解釋，以及修憲程序。

若是對憲法有所質疑需要修憲時 [4]，原本憲法本文中是將議決權交給國民大會，但隨著我國歷次修憲，國民大會已走入歷史，《憲法增修條文》規定的修憲程序改為由立法院提出憲法修正案，在公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票超過選舉人總額半數即算通過。

無論是被凍結的憲法本文或是現在的憲法增修條文，都有著完整的修憲程序，理論上，只要按照修憲程序進行，就可以修改憲法。既然憲法有管道可修改，那麼憲法原本所保障的基本權利不就有機會更動？最高性又如何呢？

回頭看看歷史，有個前車之鑑離我們的距離並不是那麼的遙遠。

一戰結束以後，德國進入威瑪共和時期。《威瑪憲法》是德國歷史上第一部民主憲法，且許多威瑪憲法中的特色仍然可以其他國家的憲法中看到。在《威瑪憲法》當中，只要經過國會議員 2/3 出席，2/3 決議即可修改憲法。

1933 年，納粹黨利用了合法的修憲程序，通過了授權法案，將總理希特勒的權力推到最高點，允許總理希特勒和他的內閣可以不需要議會而通過任何法案，進而開始納粹的一黨專政。

這麼看來，不可否認的，將德國推上一黨專政的，正是原先標榜自由民主、權力分立的威瑪憲法。但原本該保護人民權利的憲法，卻反到成為那麼政府專政的助手，中間的問題究竟出在哪裡？

 

關於這點，德國的憲法學者卡爾．施密特（Carl Schmitt）提出了解決方法。

他認為憲法可以分成不可修改的「憲章」和可修改的「憲律」兩部份。憲章是指制憲者在制憲時的根本核心理念，而憲律則是制憲者依據憲章或當時的時空背景所做的延伸條款。如果憲法的變更涉及憲章內容，則不是修憲，而會被視作制定新的憲法。

歷經了威瑪憲法的教訓，1949 年的西德《基本法》[5]（Basic Law for the Federal Republic of Germany））就採用了施密特的理論，在《基本法》中的第 79 條就限制了修正的範圍「不得改變聯邦之體制、各邦共同參與立法或第一條與第二十條之基本原則。」

雖然我國憲法並沒有像西德基本法一樣，限制了憲法修訂的範圍，但在大法官解釋中有回應憲法修改的界限，認為憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如憲法第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利以及有關權力分立與制衡等原則，皆為現行憲法賴以存立之基礎，不應予以變更。[6]

基於限制政府權力的目的，憲法當中以明文或是概括的方式保障了人民的權利；同時，為了確保人民的權利不會被政府恣意侵犯，憲法被賦予了法律中的最高性，凡是與憲法相牴觸的法規或是命令將無效。

為了避免任何人透過修憲的方式來侵犯他人，大法官在釋字中做出解釋，確立了憲法基本原則之所在不應被變更，進而確保了即便憲法條文面臨變更，憲政的基本原則仍然將永遠確立，維持其最高地位，來保障人民權利。

而這個最高性，將持續保護人民，直到這部憲法被廢棄，新憲法降臨。

（本文為司法院廣告）

[1]《中華民國約法》第十章附則第六十四條。

[2]《曹錕憲法》第十章法律的第一百八條。

[3]其他還有：1931 年中華民國訓政時期約法第八章附則第八十四條「凡法律與本約法牴觸者無效」、1936 年《五五憲草》第八章憲法之施行及修正第一百四十條「法律與憲法牴觸者無效」。

[4]原本的修憲程序應由國民大會代表總額 1/5 提議，2/3 出席，出席代表 3/4 決議，或是由立法院立法委員 1/4 之提議，3/4 之出席，及出席委員 3/4 決議，擬定憲法修正案，提請國民大會複決。

[5]1949 年的起草之時，西德所有起草議員拒絕使用「憲法」的概念，之所以使用「基本法」這個概念，是以此發出不會放棄東德，爭取國家重新統一的訊息。基本法最初只是在整個德國憲法誕生以前的一個臨時過渡法，但 1990 年東西德統一時成為全德國的憲法。

[6]釋字 499 號原文為：「惟憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀」