廢除清律慘無人道的刑罰，為近代法律鋪路的改革者──沈家本

律師制度、司法獨立、民刑分離等制度在現代社會耳熟能詳，但這些現今為人熟悉的制度，一百多年前並不存在於中國。究竟這些當代司法制度，是由誰引進？對於現代法制的演進又有什麼意義？

其實，近代司法制度史上存在一位相當重要，卻被大眾遺忘的改革之父──沈家本。沈家本與現代民國法制的建立有著緊密關聯，並進而奠定現代法制的內涵。

沉浸舊律的前半生

沈家本出生於清道光二十年（1840），24 歲時，沈家本受父親官庇蔭而入刑部為吏，在刑部任職時，沈家本很快就熟悉了大清律例的法理運作，能得心應手處理各種複雜案件。當時刑部的重要案件、重要奏稿，也都由他處理。

清光緒九年（1883 年），沈家本考中進士後，仍留任刑部為官。1900 年（清光緒二十六年），義和拳興起，慈禧太后以拳民為由向列強宣戰，導致八國聯軍入京。八國聯軍攻至保定時，在保定任職的沈家本，因曾辦理基督宗教在中國境內發生的衝突案件而得罪外國傳教士，竟在聯軍攻入保定後，被傳教士挾怨指為與拳民勾結，而被聯軍關押，後經李鴻章等人多方交涉，沈家本才在 1900 年底恢復自由。

大雞晚啼的人生十年

清光緒二十八年（1902 年），西方列強以中國舊律太過苛酷落後為由，表示在清國將法制水準提升至與列強一致前，拒絕放棄治外法權。同時，近代西方資本主義也隨著西方列強的武力叩關傳到中國，中國古代自給自足的小農經濟、政治制度亦因此改變，原有的法律已無法因應此社會變革，需做出改變。

因此，朝廷正式下令修訂法律，在袁世凱、劉坤一、張之洞等人的推薦下，熟悉舊律的沈家本與伍廷芳及俞廉三共同擔任修律大臣。中國法制的現代化就此啟動，而三人中僅沈家本全程參與修法。可以這麼說，整個中國法制的現代化過程，以沈家本出力最多。

事實上，沈家本只精熟清律，對西方法學的認知並不扎實，為了使清律現代化，沈家本一就任修律大臣，就命人大量翻譯西方法學書籍及法律條文。待譯者完成翻譯初稿後，再與原譯者一起「逐句逐字，反覆研究，務得其詳」。除了大量翻譯西方法律外，沈家本還積極派人出國考察外國的司法制度，這樣細緻認真的學習，使得沈家本對西方法律的認識迅速提高，從略知西方法條形式的律學家轉變為兼通中西法學原理運作的法學家。

沈家本的修法成就

在沈家本的主持及努力下，清律被大幅改革，近代法律雛形開始顯現。當代司法制度如「諸法分流」、「罪刑法定」、「律師制度」、「司法獨立」、「公開審判制度」和「契約自由原則」等在此時期開始奠立。

所謂的「諸法分流」，是指將運作模式不同的法律各自獨立。沈家本主持修法之前，清律將各式法律類型規定在同一部法律內，像是家事案件的「戶婚」、不動產案件的「田宅」、捕亡、錢債、鬥毆和盜賊等，只要違背大清律例中的條文規定，基本上都會受到刑罰處罰。這樣的規定，導致人民的生活大小事都與刑罰有關，清律可以說是廣義的刑法。

以大清律例中戶律錢債的「違禁取利」條為例，其規定「凡私放錢債及典當財物，每月取利，並不得過三分。年月雖多，不過一本一利。違者笞四十」，此條文限制債主放款收取利息的上限，若債主收取利息超過法定上限，按照大清律例的規定須受「笞」刑（鞭刑）。

然而，從現代法律的角度來看，利率的約定屬於民法的範疇，一般不用受刑罰，此種改變即是沈家本的修法成就。修法之後，現代法律中的「憲法」、「民法」、「商法」、「刑事訴訟法」、「民事訴訟法」等不同的法律，都從「刑法」之中分離出來，造就現代人的六法體系。

法律分流為何重要？以民法、刑法分立為例，「刑法」及「民法」根本目的不同，刑法是規定何者為犯罪的法律，並規定國家該針對各式犯罪行為施以何種懲罰；民法則重視人與人之間的損害賠償，國家並未介入施以懲罰。按前段放款收利息的規定來說，如果債務人在自由意志的情況下，以負擔較高的利息換取債權人立刻放款，國家應該沒有以刑罰介入的必要。

在此時，清律中比較野蠻、殘酷的刑罰也在此時廢除。例如將肉一片片割下的「凌遲」、割頭掛竹竿上的「梟首」、斬戮死者屍體，懲罰生前罪惡的「戮屍」、株連親屬的「緣坐」和刺字等，只留下斬下犯人首級的「斬刑」及以繩勒死或用絞架絞死犯人的「絞刑」。偵查手法方面則禁止刑訊逼供（俗稱的刑求），也廢止買賣人口、奴婢律例、滿人及漢人刑罰的不平等。

沈家本還建立了其他法律相關制度，像是律師制度，讓法律專家陪伴不懂法律的人民，避免在法庭上因為害怕而錯講，出現不利於己之情事。

不少新式的法律概念也在沈家本手中引入，像是「罪刑法定」的概念，清楚規定人的行為是否成立犯罪，以及應受何種刑責，讓人們得以在行為之前先預見行為的後果，而不會淪為法官恣意判決的俎上肉；「司法獨立」的概念，則是避免對法律不嫻熟的行政官員，將司法審判當作取悅長官一種工具而介入司法審判；「公開審判」的概念則是開放一般民眾進入法庭旁聽法官問案，使法官因在意外在眼光，而使問案程序更加公正。

其他如禁止販賣人口、泯除滿漢人刑罰待遇不等，也均有助於人權提升及民族融合。沈家本所建立的這一切司法制度，都使清律大幅現代化，並延續至今日的臺灣司法制度。

困難重重的修法過程

沈家本的修法，從現在來看雖具有巨大意義，但修法的過程中並非一帆風順。1907年，大清新刑律草案修正所引發的「禮法之爭」論戰，就是一例。

禮法之爭起源於沈家本刪除「大清新刑律修正草案」中的「親屬相盜」、「親屬相毆」、「無夫姦（非處於婚姻狀態的女子與他人性交）」等條款。

以江寧提學使勞乃宣為首的「禮教派」認為，這不僅是刪除幾個罪名而已，更是撼動傳統道德、禮治，因此要求將舊律中的禮教條款放入新律。然而，以沈家本為首的「法理派」奮起反擊，雙方以奏折互相抨擊，成為清末修律中有名的禮法之爭。

為了讓修法可以順遂進行，沈家本開始從古典經書裡尋找可支持其修法的論點。在引進「罪刑法定主義」時，勞乃宣等禮教派人士認為，若法律明確定義何謂犯罪，並僅能於民眾明確違法的時候才能處罰，而不得援引類似條文處罰，將會導致不法人士鑽法律漏洞，如此對國家治安將更有危害。

與此相對，沈家本援引《晉書．刑法志》中的「律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論。如律之文，守法之官，唯當奉用律令」，意指官員在斷罪人民行為的時候，應該依循律令條文，若是律令條文並無規定，則不能論斷人民犯罪。他分析所謂的「罪刑法定」不僅是西方國家所創，也是中國傳統經典之精神，藉著從經典中尋找聖哲之言來為修法降低阻力，也使民眾較容易接受新法修正。

熟讀經書、以經書強化修法理由之外，沈家本為了廢除舊律中的各種酷刑，還帶著要給皇帝的建議書以及厚厚的墊子，徹夜不眠地跪在門外，並宣稱如果不能廢除這些惡法，他將會一直跪下去，最後朝庭也只能應允其修法主張。

雖然沈家本以厚實的傳統儒學基礎與超乎常人的毅力，克服各種修律過程中的反對聲浪，但禮法之爭的最後結局，仍然是以法理派的退讓與妥協告終，沈家本也為此辭去修訂法律大臣的職務。

沈家本身為修律大臣的職務雖然未能繼續，但除了刑律依舊含有倫理條款之外，沈家本先前取得的成就，還持續實行至清朝覆滅，甚至到民國建立。

修法的果實飄洋渡海在臺開花

1911 年，辛亥革命爆發，袁世凱受任總理大臣，進而組成責任內閣，沈家本也以司法大臣之職入閣。沒過多久，袁世凱就勸清帝退位，公然支持共和，並接受中華民國臨時大總統職。就任臨時大總統的袁世凱，原想繼續借重沈家本的司法長才，然而沈家本不知是因為對清王朝有特殊情感，還是因為討厭袁世凱，遂未接受入閣邀約，反而推薦許世英代替自己，自此之後沈家本一個人埋頭讀書，不再過問世事。

1913 年春天，沈家本逝世於北京，北京法學界和司法界及其舊屬友人為他召開了隆重的追悼會，與會者追述了沈家本一生的事業，讚頌沈家本在法律上的成就和貢獻。臨時大總統袁世凱更為沈家本提詞「法學匡時為國重，高明垂後以書傳」，沈家本 73 年的人生就此終結。

沈家本生前所修訂的一系列律例，或因受到朝野「禮教派」、「守舊派」大小官僚的阻擾，或因清王朝的覆滅而未來得及實施。但許多修正案，尤其是涉及到訴訟程序及司法機構編制的法案仍然因極具前瞻性的精神，成為後世中華民國立法的範本，並在民國成立初期、新法正式建立前的過渡期，被大理院以法理之方式長期援用。

民國元年 3 月 11 日，袁世凱就任中華民國臨時大總统的當天，發佈了大赦令等五項臨時大總统令。其中之一就是《關於暫行援用從前施行之法律及新刑律之規定》，宣布「現在民國法律未經議定頒佈，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力以外，餘均暫行援用，以資遵守」。

新誕生的中華民國就這樣繼承了沈家本的修律成果，這個修律成果也隨著蔣家的敗退，進一步在臺灣落地生根。在那個傳統勢力更甚於今日的時代，稍有不慎，沈家本隨時會被打入大牢並有性命之憂。然而，沈家本仍能秉持其理念，堅定地走在改革的路上。對照已非傳統時代的今日，司法改革之路似乎應該更堅定地走下去。