當代女性的突圍：從RBG大法官談看得見與看不見的性別歧視

身為 1956 年哈佛法學院中個位數的女性學生，金斯伯格的一生，都在以少抗多，以小搏大。

三月初，我做了個創舉──生平第一次包場松煙誠品電影院，邀請親朋好友與學生，一起觀看美國聯邦最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）紀錄片，《RBG 不恐龍大法官》。並且在播映結束後，由我來向爆滿的觀眾講解片中重要案件。
 

現年高齡八十歲的金斯柏格，是美國聯邦最高法院的大法官，也是美國自由派的精神領袖。每回金斯柏格大法官發表了鏗鏘有力的「意見書」，都會在網路上造成一波討論熱潮；不只有紀錄片、傳記電影，網路年輕世代甚至暱稱她為「惡名昭彰的RBG」，為她發行馬克杯、T-shirts…等周邊商品。

看似流行偶像一樣的金斯柏格，其實很早就展現才華洋溢的霸氣之光。

她在一九五六年進入哈佛法學院，為當屆五百個學生中極少數的九位女學生之一，並且，她是歷史上第一位通過激烈同儕競爭、榮任哈佛知名法學研究期刊《哈佛法律評論Harvard Law Review》編輯的女性。隨後她隨丈夫馬汀（Martin D. Ginsburg）工作遷居紐約，轉入哥倫比亞法學院，也成為史上第一個在《哈佛法律評論》、《哥倫比亞法律評論Columbia Law Review》都擔任過編輯的女性。金斯柏格在一九五九年獲得學位。

殊知，畢業後的金斯柏格，找工作之路並不順遂。1960年代的美國，那個一般期待女性「畢業就結婚成家」的社會，即使金斯柏格多次向世界證明自己的卓越能力，也不敵社會在她身上貼的「女流之輩」標籤。據紐時報導，即使有哈佛教授的高度推薦，金斯柏格依然因女性身分被最高法院大法官法蘭克福特（Felix Frankfurter）拒絕聘用為法官助理；後來，她才在哥倫比亞教授甘特（Gerald Gunther）的幫助下（他威脅法官如果不雇用金斯柏格，之後就別想要他再推薦學生），進入紐約聯邦法庭擔任法官助理。

接下來的職業生涯中，金斯格柏成為美國性別平權運動的一大推手。她後來擔任人權律師和學者，經手許多重要的性別訴訟案件，一九八〇年被指派為聯邦上訴法院的法官，一九九三年，柯林頓總統提名並任命她為最高法院大法官（也讓金斯柏格成為繼歐康納 Sandra Day O'Connor 之後的第二位女性大法官），這一路的奮鬥歷程中，金斯格柏改變了許多不平等的法律、政策，做出許多重要的判決、寫出許多的意見書，見證了美國民主運動和婦女運動的歷程。

我想，所謂的國寶與精神典範，莫過於此。因此，我的第一篇副刊專欄，就以性別平權與女性的奮鬥突圍為題，來談談金斯伯格法官為世界帶來的啟示。

不等者不等之：「差別」有時候是真正的公平

金斯伯格畢生奮鬥的目標，是消彌性別歧視（gender discrimination）。所以，我們先來談談什麼叫歧視 "discrimination"。

這個英文單字，許多人都翻為「歧視」，但追究其字根字首，“ dis- ” 是分離，“ -crimin ” 是區別、分辨之意，因此，“ discrimination ” 是做出區隔的對待，也就是「差別的對待」。由於差別的對待常發生在負面事件，尤其是基於惡意給予某些群體差別的對待，因此，「歧視」一詞被廣泛使用。

但差別對待一定是不好的嗎？其實許多時候，差別對待是必要的，例如公共場所的男女廁空間。

請試想一位女性走進洗手間所需要的動作與時間（推門、掛皮包、取衛生紙、脫褲子、如廁、擦拭/或兼換生理用品、穿褲子、沖水、取皮包、推門，最快也要一至二分鐘），與一位男性走進洗手間所需要的動作與時間（走進小便斗、拉拉鍊、如廁、拉拉鍊，如無攝護腺問題，最快可以三十秒），可以推測，女性上洗手間的時間遠遠久於男性。

而同樣三坪大的空間，可能可以裝設兩間女廁，卻能裝設五個小便斗，因此，女廁空間在規劃上理應大於男廁二到三倍以上，才是真正的平等。

等者等之，不等者不等之，在女性和男性的「實質需求」不同的條件下，給予女性廁所較大的空間，並不是差別對待；但給予同樣大的空間，才是一種差別對待。因此，在法律的理解上，因為欠缺考慮實質需求，給予「不等者」等同的對待，也可能構成一種discrimination。

簡言之，discrimination雖然原意是差別對待，但是在目前通用的理解上，被認為是種「不合理」或「不合法」的差別對待；但如果是因實質需求不同而給予的不同對待，不會被認為是法律上不允許的歧視，反而是消弭歧視的重要方式。

劃時代的維吉尼亞軍校案：直接歧視（差別待遇歧視）

金斯伯格大法官在一九七〇年代擔任法學教授與人權律師，挑戰了許多美國法律中，對於女性給予差別待遇的條文或政策；她被提名為大法官後主筆的維吉尼亞軍校案，也是差別待遇歧視（disparate treatment discrimination）的典型案例。

所謂差別待遇歧視，就是同一件事情，因為性別（base on sex)，而做出不一樣的規定。例如：妻以夫之住所為住所，子女冠父姓，離婚時監護權優先歸於父親，或者，只有女性才可能成為性侵害的客體。

如果一個條文或一個政策是這樣規定，除非有法律許可的原因或例外的正當理由，否則就構成差別待遇歧視，違反憲法保障的平等權。在美國聯邦法下，則是違反美國憲法第十四條修正案的平等保護（equal protection）。

維吉尼亞軍校（Virginia Military Institute，VMI ）一案，即是從一八三九年創校以來從不招收女性學生的維吉尼亞軍校，被想就讀的女學生告上法院。這樁案件纏訟多年，最後由金斯伯格主筆聯邦最高法院判決書：拒絕女性入學屬於性別的刻板印象，無正當化事由，構成差別待遇歧視，違反憲法平等權的保護。

本案最有趣之處在於：維吉尼亞軍校一開始以女性天生具有母性，因此無法適應維吉尼亞軍校「將人格予以擊碎並重建」的訓練過程為理由，拒絕女性申請入學；之後又因外界壓力，在維吉尼亞軍校的附近設立一個維吉尼亞「女子軍事學院」，讓女生可以入學。

但這兩點，都被金斯伯格反駁：前者並無任何科學或醫學根據，後者坦白講更糟──為女性另建一所「維吉尼亞女子軍事學院」，金斯柏格指出，跟種族隔離的不平等措施有什麼兩樣？

維吉尼亞軍校因為這個判決，被迫於 1997 年招收第一批女性學生共 30 人，這一批先行者在 2001 年領到畢業證書，其後維吉尼亞軍校女性學生比例逐年增加，目前已經佔全體學生超過11%。

生活中更多的是隱而未顯的間接歧視（差別影響歧視）

既然提到直接歧視，我們一併來談間接歧視。

和直接歧視不同，差別影響歧視（disparate impact discrimination）更幽微未顯。

有時候一個表面上看起來中性、公平、客觀的條文或政策，實際上可能造成根據性別的差別影響。例如，表面上說夫妻不得在同一個地方工作，看起來很公平，但結果絕大多數都是太太辭職。例如，表面上規定夫妻必須用同一個姓氏，看起來也很公平，可以從妻姓也可以從夫姓，但結果都是太太從夫姓。又或者，在職場上，政府規定公部門的工作優先錄取退伍軍人，表面上退伍軍人是中性的職業，但事實上百分之九十五以上的退伍軍人都是男性。

再比如從前台灣社會秩序維護法罰娼不罰嫖，表面上處罰性的出賣者，看起來是性別中立，但事實上，女性從事性工作的比例與被處罰的比例遠遠高於男性，也因此後來本條文被我國大法官宣告違憲（當然，後來新的社維法竟然變成娼嫖皆罰，嚴重違背大法官多數意見認為不應處罰弱勢）。

換言之，性別的差別影響歧視，必須要提出證據證明，這些表面上中性不偏頗的政策或規定，實際上對特定性別造成歧視的「影響」。隨著性別主流化的推展，性別的直接歧視案件必然逐步減少，間接歧視的案件會逐漸增加，在這些案件中，舉證責任對原告、也就是提出被歧視的一方，負擔會更吃力。

「RBG又發表不同意見書了！」改革不只有一種方式

身為 1956 年哈佛法學院中個位數的女性學生，金斯伯格的一生，都在以少抗多，以小搏大。金斯伯格的選擇是進入體制內，當老師、當律師、當法官、當大法官，用她擅長的法律專業，來進行社會改革。

改革不是革命，無法一夕之間翻盤。金斯伯格展現了逐步社會改革所需要的溫柔與耐心。既得利益階級（在電影中為白人年長男性）多未有過被歧視的經驗，在他們的眼中，當代社會和過去相比，已經進步很多了。因此，金斯伯格說，她常必須像一個幼稚園老師，一遍又一遍對這些「涉世未深」的有權者陳述社會現實，一遍又一遍地說明歧視是真的存在，以及應如何改變；一遍一遍地去教導有權者和社會大眾，性別沒有平等，改革需要繼續。

除此之外，金斯伯格也展現了堅強的鬥志，在性別平權的奮鬥之路上，絕不輕言放棄。因為政權更迭，目前美國聯邦最高法院的自由派，從主流變成非主流的少數，但金斯伯格並沒有因此氣餒，「不患無位，患所以立；不患莫己知，求為可知也」，身為非主流少數（一如她一路以來的戰鬥位置），她把握現有的力量，在所在的位子上，繼續發揮最大的影響力。

例如，當控訴性別歧視的案件上訴到最高法院，但因為多數大法官持保守意見、認為該項法律或措施並沒有違憲時，金斯伯格一定會撰寫不同意見書，也總會在網路上被熱烈轉發討論。金斯伯格此舉，其實是在用不同意見書幫忙國會修法，因為，雖然被控訴的條文或政策並沒有被宣告違憲，但只要國會認為不合理，就可以用立法修法的方式解決問題，此時，金斯伯格所寫的不同意見書，就是立法修法者可以參考、依循的理由和說帖。

果然惡名昭彰！RBG不輕言退休

曾經有人力勸金斯伯格，希望她在歐巴馬總統任內宣布退休，好讓歐巴馬總統可以提名一位民主派大法官取代她。這背後隱含的意思是：萬一金斯伯格在川普總統任內退休或有個三長兩短，她的位子將由川普提名之人取代，則聯邦最高法院的自由派法官會更少。

然而，金斯伯格認為她自己的堅強意志與身體情況，都是繼續擔任大法官的最佳人選，因此完全沒有要宣布退休的意思。為了讓大家放心，她還特別公開了一週兩次的體能訓練過程，顯示她非常珍惜自己的身體健康，並依舊努力為大家鍛鍊著。堅強勇敢的意志力令人感佩，也難怪美國許多法學院學生，和本文作者一樣，照三餐為「惡名昭彰的RBG」祈禱，希望她長命百歲，繼續為這個世界帶來鏗鏘有力的不同意見書。