【法律白話文】連法官也判不下去……通姦為什麼要除罪？

其實早在 2002 年，就有人把通姦罪聲請大法官解釋，但當時的大法官卻認為通姦罪合憲。理由是婚姻家庭制度有維持人倫秩序、保護了養育子女的功能，這樣的制度很重要，所以「性自由」這樣的權利在進入家庭之後，受到法律的限制，很合理。

並且也提到，怎麼樣來管制婚姻，甚至用「罪」來處理，其實世界各國的國情並不相同，所以立法者可以有他們的立法空間，只要那樣的手段有用，基本上是可以的。

有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。刑法第239條

越來越多法官表示：「我判不下去」

然而，通姦罪的爭議並沒有因為這釋字 554 號解釋通過而減緩，民間呼籲的聲音反而越來越大。

過了 18 年，通姦罪再次送到大法官面前。

有趣的是，這次總共有 15 位法官主張通姦罪違憲，因此聲請大法官解釋。法官雖然有依法審判的義務，但如果法官認為「法律」有違憲的疑慮，並不用硬著頭皮判下去，而是可以聲請大法官解釋。

簡單來說，總共有 15 個法官在審理通姦罪的時候，必須判被告有罪，但他們判不下去，因此聲請大法官解釋，請求大法官宣告通姦罪違憲。

從法官們的釋憲聲請書中可以發現一些有趣的事，有法官認為，從 2012 年以來只有一個人因為通姦罪被關，剩下都是易科罰金。如果「通姦罪」的意義在「保護家庭」，但實務經驗卻告訴我們，通姦罪並沒有保護任何家庭，只有對簿公堂，讓家庭的裂痕更深。

也有法官提醒大家，像是「不離婚就是圓滿」這樣舊時代的觀念，應該要隨著社會的進步被淘汰。

鑑定人，以及民間的專業看法是什麼呢？

通姦罪在臺灣民間呼籲廢除的聲音已久，因此這場辯論引起非常多人討論，司法院也邀請 6 位鑑定人提出鑑定意見，也許民間團體提出自己的鑑定意見。

婦女新知基金會的官網上公佈 9 位鑑定人，以及司法院邀請的 6 位鑑定人（除了一位退休最高法院法官）的意見，都是主張通姦罪違憲。

這些鑑定人的理由大致跟法官所提出的理由差不多，但有一些特殊的觀點值得分享。

臺大法律系教授王皇玉從法律史研究發現，100 年前通姦罪制定，是要保護男人的太太不會外遇，雖然後來修正成男女都罰，但這樣的考古也削弱這個處罰本質的正當性。

北大法律系教授蔡聖偉則指出，韓國廢除通姦罪後，離婚率並沒有影響，更證明「保護婚姻」和「通姦罪」的關聯性極低。許多人也批評，檢察署和法院花了很大的力氣，偵查、起訴、審判，只為了判一個人「易科罰金」，那這樣不如就將「通姦」廢除，留在民事訴訟上離婚的金錢賠償就好。

看大法官怎麼說！

一般而言，大法官遇到解釋過的議題，通常都會「不受理」。但這次大法官不僅受理，還願意召開辯論，似乎暗示著過去的解釋，已經到了變更的時候。

第一批發言者，是本次釋憲聲請者（提出聲請出的有 15 位法官），而發言的法官大多都是在質疑一件事：「通姦罪究竟要保護什麼？」

如果要用刑法禁止人民去做某件事，就表示那樣的事可能具有「反社會性」或「可非難性」，並且背後要保護一個值得被保護的「法益」。

但「保護婚姻」這件事非常模糊，再加上「通姦」事實上只是「合意性交」，法官們紛紛質疑：這樣不具備可非難性的行為，而且保護法益模糊，真的有需要動用到刑法處罰嗎？

國外的經驗來看，韓國廢除通姦罪後，離婚率似乎並沒有受到影響，可證明「通姦罪」的預防效果不足。另外，根據實務經驗，離婚的主因從來不是通姦。

6 位鑑定人也是採取一樣的立場，認為通姦罪有許多問題，應該要宣告違憲。

法務部及司法院，立場竟然完全不一樣？

通常在憲法法庭的辯論中，大法官也會請相關機關發言，所以這次辯論的是《刑法》第 239 條「通姦罪」以及《刑事訴訟法》第 239 條，因此出席的機關就是「法務部」以及「司法院刑事廳」出席。

法務部認為，「通姦罪」已經在 18 年前的釋字 554 號解釋中被宣告合憲，除非社會變化極大，不然不應該更動。而這 18 年來，他們認為社會變化並沒有大到足以變更的程度，多數民意也反對廢除通姦罪。

另外，許多廢除通姦罪的國家，幾乎都是透過國會廢除，而不是由司法宣告違憲，所以法務部不建議藉由大法官宣告違憲來處理通姦罪的存廢問題。

司法院刑事廳則是針對《刑事訴訟法》第 239 條，他們認為通姦罪違憲！

通姦在訴訟法上的規定也違憲？

我們有必要先來看一下條文：

告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。《刑事訴訟法》第 239 條

法條前段是所謂的「告訴不可分」，為什麼要這樣規定？

我們先假設一個案例：

你告 A 普通傷害，結果發現 B 和 C 是共犯，雖然只有告 A，但這時候 B、C 也會一起告（撤告也是大家一起告）。會這樣規定，是為了避免影響檢察官犯罪偵查的完整性，導致在法律的適用上出現問題。

聽起來抽象嗎？我們再打個比方：

如果今天你點的是蛋炒飯，蛋跟隔夜飯是神聖不可分割的一部分，如果你點蛋炒飯不要加蛋，只會被老闆轟出去。所以在刑事訴訟法上，共犯一起幹的壞事，是無法分割的。

然後在看到但書的部分，法律設計了一個例外，因為如果要告别人通姦，按照剛剛所說的，如果告配偶，那小三小王也會一起被告進去。

但，因為畢竟通姦罪的目的是要保持「家庭完整性」，所以如果我原諒原配，沒有原諒小王小三，法律可以例外讓你只告小王小三。

這就好像是漢堡裡面，你可以拿出生菜不吃，因為沒有生菜的漢堡還是漢堡，是可以分割的。

但這樣的美意，卻產生問題。

通姦罪有性別歧視？

根據研究顯示，發生婚外情的男性比女性還要多，但實務上被告的男性和女性卻差不了多少。

為什麼？

研究認為，女性在婚姻裡面較為弱勢，比較容易原諒丈夫的婚外情（例如男生外遇女生在鏡頭前面力挺丈夫）；但是如果女生出軌，男生因為面子問題，通常都會告到底。

聲請釋憲的法官和司法院刑法廳都認為這是一種「間接歧視」，壓迫女性的制度。

在憲法法庭上，釋憲的聲請人、司法院刑法廳、6 位鑑定人明確的認為通姦罪違憲；法務部則是讓人感覺傾向消極的維持現狀。

憲法法庭上，兩方開始對幹？

現在，婚姻是一種個人的自由，不再具有社會的集體性。

整場辯論有三個交鋒地方讓人印象生深刻。

第一個是釋憲聲請的法官問法務部：「如果你們認為通姦罪不違憲，那有沒有想要修法的計畫，畢竟現行制度下通姦罪不處罰『同性性交』或是『口交』？」

法務部回答：「通姦罪是為了避免『非婚生子女誕生』」，所以過去沒有罰，但未來要不要修法，法務部是持開放的立場。

後來其他法官發言偷婊法務部，如果法務部的主張成立，「那法律應該要禁止人民離婚。」

第二，有大法官認為通姦罪對女生不利，常常都是女生力挺出軌的男生，卻很少看到男生力挺出軌的女生。

但法務部回答：「未來就會有了！」（欸？？？？？？？）

有大法官追問聲請人：「過去宣告通姦罪合憲的解釋，現在真的到了改變的時候嗎？」

其中一位聲請釋憲的法官給了一個非常有趣的回答。

法官認為，經過釋字 748 號解釋後，婚姻的概念已經被改變了，過去是一種社會集體的制度，但釋字 748 號解釋認為婚姻是一種「親密性、永久性、排他性」的關係。

也就是說，現在婚姻是一種個人的自由，具有個人性，不再具有社會的集體性。所以他主張，延續大法官在釋字 748 號解釋對社會的觀察，也要勇敢的宣告通姦罪違憲，才是正確的反應社會的價值。

簡單來說，婚姻的價值已經改變，法律沒有必要動用刑法維護婚姻這個制度，那是個人的事。

在現場看可以發現一個有趣的地方，聲請釋憲的法官和法務部的代表，明顯是不同世代的人，或許是世代差異吧，對於「婚姻」的想像已經有極大的不同。

那些抽象的東西，到底要怎麼詮釋？

反對通姦罪違憲那方，經常說三件事情：

「家庭是社會的基石。」

「國情不同，韓國廢除，不代表我們也要廢除。」

「社會多數民意不支持。」

但我們也要反問，家庭為什麼一定是社會的基石？且國情究竟哪裡不同，所以不能比較？如果用一句廉價的「國情不同」就要打死所有的外國立法例，那是不是也代表我們要全盤拋棄的「比較法」概念？

反對者應該要進一步論證「國情不同」差異在哪裡，而為什麼這個差異導致韓國的立法沒有參考價值？但很可惜的是，這個在「法律社會學」上重要的研究方法，卻沒有看到反方提出。

「社會多數民意不支持」的部分，這恰恰不就是大法官的任務嗎？如果凡事遵循民意，那為什麼不直接廢除司法院，全部交給立法院處理呢？

司法的意義，不就是代表司法人員運用法律專業來決定事情，如果單純只相信民意
，那什麼問題就選舉就好，三權分立中何須司法機關？

當然，2017 年釋字 748 號解釋出來後，隔年就遭到保守勢力的反撲。所以這樣的決定，真的是戰戰兢兢，我們也很難給出一定的答案。

結果什麼時候出來？

憲法法庭的審理規則是這樣規定的：「經言詞辯論之裁判，應於言詞辯論終結後一個月內指定期日宣示之。但自言詞辯論終結時起至宣示裁判期日不得逾二個月。」

也就是說，昨天「言詞辯論」之後，大法官必須在一個月決定哪一天作出結論，最晚在 5/31 以前一定要有結論。

在此之前，我們就好好等待吧。

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