先把國家與法律拋棄，才能真正討論原住民族的權利——專訪東華教授蔡志偉談憲法上的轉型正義

原住民是一種後設，從轉型正義的角度看憲法判決

在探討原住民族權利時，必須先定義「原住民族」——蔡志偉引述當前國際上對原住民族的定義，大致有三條件：具被國家殖民的歷史經驗、擁有其文化特徵，以及，你想繼續當原住民——這呼應了他的「後設說」，也是去年剛出爐的 111 年憲判字 17 號西拉雅原住民身分案，所探討的議題。

本案源於臺南的西拉雅族人向所屬主管機關申請成為「原住民」身分遭拒，後由最高行政法院聲請釋憲。大法官援引憲法增修條文第 10 條所保障的原住民族權利^[1]，認定憲法所指的原住民族，應包括「既存於臺灣之所有臺灣南島語系民族」，另提出「文化特徵、族群認同、客觀歷史紀錄」三項原住民身分認定指標，並依此宣告，《原住民身分法》第 2 條關於平地原住民的身分認定的規定，與憲法第 22 條保障原住民（族）身分認同權等意旨有違憲。

在司法權責內，大法官僅就法規審查，至於西拉雅族是否符合臺灣原住民族的要件，屬立法裁量範圍，需視之後的修法，與中央行政機關原住民族委員會的認定程序而定。

蔡志偉則進一步解析，本案先以「身分認同權」來定位，然憲法並無可援引的相關權利，所以就用「人格權」做銜接，再連結到原住民族「文化權」。「在這脈絡下，身分認同本質上仍是個人權利，只是當一群人去主張這樣的權利，便貌似是集體權。」
 

根據《原住民族基本法》（簡稱《原基法》）第 2 條^[2]的名詞解釋，原住民族是「既存於臺灣、為國家管轄內的傳統民族」，原住民則指「原住民族之個人」。在這個法律架構下，原住民族先於原住民，且是國家「介入」後才有的關係確認；然而他強調，唯有當原住民自我認定是原住民族，國家只需「承認」這個事實，才是回歸到原住民族集體權，與自治的展現。

因此，他認為這個判決值得肯定的是，對原住民族的認定比《原基法》更寬，涵蓋不限於「為國家所管轄」的臺灣南島語系民族，展現了憲法應有的視野。美中不足的是，大法官同時提出三項身分認定標準，「其實國家不需在憲法位階上，過早提出原住民族的定義，可以留給行政機關去考慮。」

他指出，以司法的高度，首要之務是屏除過去的種族主義，在憲政主義的基礎上，從歷史和轉型正義的角度，建構原住民族與國家的關係。待進入立法、政策的法律層面後，國家再基於治理的需要去做制度性安排，例如針對保障原住民族工作、參政、教育權的相關優惠措施，做更細緻的資源配置與處理。

個人到集體，狩獵不只是獵者、槍枝和動物？

一般大眾最「有感」的原住民族權利，莫過於原住民加分的升學保障，或民意代表的原住民保障席次等，但這些補貼、彌補式的政策，也造成社會誤認原住民族的權利本質，只在於經濟和資源的分配。

蔡志偉以美國為例，指法律上的「積極平權措施」或「優惠性差別待遇」可從兩方面理解——美國對黑人的權利保障，是從種族平等的角度出發，但對印第安民族的權利保障，卻非基於種族，而是「印第安民族與國家之間的政治關係」而來，強調原住民族的集體性與自決權利，這也是臺灣正走往的方向。

那麼臺灣目前在憲法層次上，如何展現對原住民族權利的保障呢？ 2021 年的釋字第 803 號【原住民狩獵案】為代表性案例，也反映了原住民族傳統文化與現代法制的衝突與折衝。

本案源於布農族人王光祿（Talum Suqluman）等多件原住民族狩獵案，因所持獵槍不符法律許可的規格、或獵捕保育類野生動物，被判有罪而聲請釋憲。大法官以憲法保障原住民享有「選擇依其傳統文化而生活」的權利，肯認原住民的狩獵文化權，因此宣告《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》對「自製獵槍」規範不足的部分^[3]，與《野生動物管理辦法》中關於獵捕申請程序等規定^[4]，是為違憲；至於其他對狩獵的法律限制，則認為基於兼顧野生動物保護，得以中度標準審查，尚不違反憲法。

蔡志偉認為，這個釋憲案的論述前提應在於「我們如何看待狩獵權？」大法官雖肯認原住民的「狩獵文化權」，但是把狩獵權建立在對「個人權利」的保障，再把它認知為「文化權」。

他表示，因法學上對基本權的建構是以個人為主體，缺少集體和個人之間的思考，用這樣的框架看待狩獵權，便只能見到「獵者」與其「行為」，忽略了狩獵並不只是個人行為，而是部落內集體權利的行使；此外，「文化權」的概念也無法涵括原住民狩獵所表現出的，對傳統領域土地的自主和自治權。

大法官多數意見維持原住民只能使用「自製獵槍」狩獵的法律規定，是反映了大眾對槍枝的恐懼與社會安全的考量，但他認為，現行《槍砲彈藥刀械管制條例》關於狩獵工具、範圍等事前核准的規範，尚無法回應原住民族狩獵的權利主張。更進步的做法，是讓這些規範回歸到部落內部自主管理，或至少如內政部警政署正研擬開放進口、提供特定規格槍枝供原住民狩獵用，農業部林業及自然保育署（原農委會林務局）也開放試行部落自主管理狩獵方案。
 

當我們承認，原住民族是先於國家的存在

在同一個釋憲案中，我們也可以看見大法官的不同立場，代表著社會的多元面向。如黃昭元大法官在狩獵案中，從「種族平等」角度看待原住民相關立法；蔡明誠大法官則在部分不同意見書提到，應該把原住民族權利定性為「特殊權利」，而非以平等權基礎的憲法審查，所能涵括。

什麼是「特殊權利」呢？蔡志偉解釋，「特殊權利」源於英美法系統，來自拉丁文 sui generis，意為「獨特、自成一類的」，為有別於國家法律的一種權利系統。他爬梳，1980 年代以來的全球原住民族權利運動發展，以自決權為核心，強調原住民族土地、傳統領域及自然資源等權利；2007 年聯合國大會通過《原住民族權利宣言》為一大里程碑，以「民族」立場超越以「國家」為中心的國際法模式，由此建構的原住民族法，把原住民族的文化、習慣和價值觀法律化，不僅更完整保障原住民族權利，也以原住民族作為治理主體。

反觀國內，「原住民族」在我國法制體系裡向來處於模糊的位置。從修憲歷程來看，1994 年憲法增修，「山胞」名稱正式走入歷史，改為「原住民」；1997 年進而以「原住民族」概念加入增修條文，象徵原住民族作為國家組成的特殊群體地位。2005 年《原基法》上路，為臺灣首部體現原住民族「特殊權利」概念的法律，另一則是晚兩年公布施行的《原住民族傳統智慧創作保護條例》。

尤其《原基法》第 20 條「政府承認原住民族土地及自然資源權利」，是國家唯一使用「承認」此用語的法律。他表示，相對於「權利」是透過國家法律創設出來、與國家產生法律關係之後才發生的，「承認」則是政府承認一個原本就已存在的狀態。其立法理由就在於，原住民族的存在先於國家的建立，因而其對傳統領域土地的權利，也先於國家存在，由此確立原住民族自決權的核心原則。

除了《原基法》，臺灣於 2009 年通過《兩公約施行法》（全名《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》），由此將國際人權兩公約納入成為對國內具約束力的內國法，也理應被視為我國憲法（法規範）的一部分，如釋字 803 號原住民狩獵案解釋文便援引了兩公約，作為闡述原住民族相關權利的依據。
 

蔡志偉另舉 2017 年的釋字 748 號同性婚姻案為例^[6]，「即使同性婚姻還不是臺灣社會主流的意見，但大法官仍從憲法高度去支持這樣的社會價值。」期許臺灣未來也能在原民權利的議題上，展現同樣的視野。

但針對目前的法律現況，他表示可以理解，「由於我們的法學教育和訓練，是建立在單一的法學體系上，包括憲法的基本權是從個人出發，所以較難建立原住民族『集體權』與『特殊權利』的觀念。」因此他引述就讀臺大法律系時的老師、前大法官蔡明誠曾說的：「討論原住民族法律，必須先心中無法，也就是拋開過去國家法律的概念，才能進入新的視野。」

原住民族權利運動的回顧與展望

相對於司法為「救濟」途徑，為基於現狀的不足而作補充，雖能推動社會的共識與立法，但反過來，立法有時則主動走得更前面。目前臺灣法律對原住民族集體權的保障，便有《原住民族傳統智慧創作保護條例》，以及《原基法》第 21 條原住民族「諮商同意權」^[7]的行使。

前者明定，經認定的原住民族傳統音樂、舞蹈、服飾等智慧創作專用權，由經認定的原住民族或部落共同取得，其使用、授權和收益等，都為集體行使與享有，相當程度翻轉了我們對現行智慧財產權的理解。

後者則規定，政府或民間單位在原住民族土地或部落周邊公有土地，從事土地開發、資源利用等行為時，需先與當地原住民族諮商並取得同意。有鑒於土地開發案往往牽涉龐大利益，開發方在原有的公安、環保等法規外，又要受制於諮商同意程序，勢必產生不滿與爭議，「但我們不能忽略，諮商同意權是建立在原住民族文化與土地間的關係，讓原住民族在傳統生活領域內，擁有參與決策的主導權，這就是自治的體現。」蔡志偉提醒。

他補充，雖然原民自治議題尚未在司法層面被討論，但已有不少法院見解透過諮商同意的案件，進而論及原住民自治權，最具指標性的便是知本光電開發案。2018 年臺東縣政府規畫於知本溪口設置太陽光電專區，招標出租給廠商開發，引發爭議。2019 年臺東市公所代行召開部落會議，最後以贊成票數超過反對，同意開發案。 

 雖然《原基法》保障了原住民族諮商同意權，但開會、表決方式等制度設計，卻不符部落習慣。因此，當地卑南族卡大地布（知本）部落族人對此提起行政訴訟，於 2022 年 9 月獲臺北高等行政法院宣判，本案因諮商同意過程具諸多違法瑕疵，所召開的部落會議決議無效，並撤銷經濟部核發的電業籌設許可。這項判決可說開啟了部落自治的新頁，和修正諮商同意辦法的契機。
 

蔡志偉長年致力於原住民族法學建立與發展，他回顧臺灣至今的原住民族權利運動歷程，第一波成功促成 1990 年代的修憲，讓具有原住民族身分的國民，成為憲法保障下的權利主體；第二波進一步將原住民族身分「特殊權利」化，開啟《原基法》的立法和集體權的討論。

他認為第三波、也是當前的任務，必須聚焦在「國家與原住民族特殊政治關係的建立」。「這個關係的具體化，包括原住民族的傳統領域、自治等核心權利，這也是非常困難的階段，但我們不能讓原住民族的權利，單純化到只剩下積極平權措施，弱化了前面的努力。」

他比喻推動第三波運動往前的「火車頭」，搭載著歷史正義與轉型正義的動力，關鍵核心則是原住民族自治，讓自治的內涵透過政治、文化、教育、經濟等多元的面向展現出來。

結語

他不諱言，以原住民族自決為核心的集體權與個人權的衝突，會是一大挑戰，因憲法的核心概念為個人權利，集體權的行使，需有強大的公共利益或論述才能被支持。此外，原住民族文化可能因國家法律的介入而「均質化」，也需對此保持警醒。

目前他自認最重要的使命，「就是讓原住民族法，成為一個受重視的法學領域與法議題。」因此他努力透過法律的教學和研究，回應當地原住民族社群的需求，並在教學現場帶入更多關於原住民族法學的思考。

蔡志偉 Awi Mona

國立東華大學法律學系專任教授，美國華盛頓大學法學博士。臺灣第一位獲得法學博士學位的原住民，研究領域主要包括原住民族法、人權法、文化法、教育法等領域，並持續推動原住民族權利運動。

[1] 憲法增修條文第 10 條（部分）：

國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。

國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。

[2] 原住民族基本法第 2 條（部分）：
本法用詞定義如下：

一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。

二、原住民：係指原住民族之個人。 

[3] 槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第 2 條第 3 款：
自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：......。

[4] 野生動物管理辦法第 4 條第 3 項：
申請人應填具申請書，並檢附下列文件，於獵捕活動 20 日前，向獵捕所在地鄉（鎮、市、區）公所申請核轉直轄市、縣（市）主管機關核准。但該獵捕活動係屬非定期性者，應於獵捕活動 5 日前提出申請……一、參加人員名冊及其國民身分證統一編號與住址。二、獵捕動物之區域圖。三、獵捕活動自律規範或公約。四、申請人為原住民者，應檢附部落會議同意文件。與同辦法第 4 條第 4 項第 4 款：前項申請書應載明下列事項：……四、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、方式及區域。

[5] 本段引自蔡志偉，〈從釋字 803 號解釋看國家與原住民族間的權利認知斷裂〉，《臺灣民主季刊》第 19 卷，第三期，p.1-46。新北：2022 年 9 月。

[6] 釋字 748 號對民法中的婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，宣告違憲。

[7] 原住民族基本法第 21 條：

1.政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。

2.政府或法令限制原住民族利用前項土地及自然資源時，應與原住民族、部落或原住民諮商，並取得其同意；受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。

3.前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。

4.前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民族主管機關另定之。