當民主跟自由出現衝突，我們需要一個中立的第三者——專訪中研院學者蘇彥圖談基本權與憲法審查

「這是我的基本人權」，但什麼是基本權？

「人是社群的動物，而其中最重要的政治社群就是國家。簡單講，基本權就是規範我們跟國家之間的關係，然後形成的一個政治秩序（political order）。」中研院法律學研究所研究員蘇彥圖解釋，若用更白話的方式來說：「就是國家可以對我們做什麼、不可以對我們做什麼，或者必須要為我們做什麼。」

舉例而言，因為言論自由屬於基本權，國家不能任意禁止我們自由發表意見；人民有財產權，政府不能隨意剝奪，若要使用這些財產，必須依法經過徵收程序，發給補償；又如我們有生命權，國家必須保護人民的生命；而訴訟權與受國家教育等權利，則使我們能夠要求國家積極提供一些公共服務。

因此，基本權有時候是消極的，就像是一面防護盾，防止握有權力的國家侵害，有一些基本權卻是積極的，人們能夠要求政府以實際作為加以保護。而用來定義與規範何謂基本權的，則是法律之母「憲法」。
 

若不用憲法來規範，沒有「基本權」可言

臺灣的憲法給予許多人民應享之權。我們都知道憲法是位階最高的法規範，且基本上很難修改。為什麼一定要把這些權利寫進憲法，不能由一般法律來規定？

「如果只用法律規範權利，權利所受到的保障程度可能相當有限。」蘇彥圖說，因為法律規定只要國會多數的同意就可以修改，在民主國家，一旦經由國會通過修法，權利就可能消失。換句話說，若人民有多少權利取決於社會的政治多數，少數族群有什麼權利是由多數決定的，基本權就不基本了。

因此，基本權利除了界定國家與個人的關係，還界定了多數跟少數的關係，它保護少數的權利不會輕易被多數侵犯或剝奪。

平等權、自由權（包括身體、遷徙、言論、宗教等自由權）、生存權、工作權、受教權……，憲法雖明定了許多基本權，卻不可能一一列舉，於是憲法第 22 條言明，除有規定的以外，「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」

這代表即使沒有明確列於憲法的權利清單，一項個人的利益仍然有可能是屬於憲法保障的基本權。但如果它會妨害到「社會秩序公共利益」，可能就不受保障了。憲法第 23 條還說：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」顯然，若於公共秩序有害，即使是憲法中列出的自由權，也會受到法律的限制。

不難理解，在社群中的個人不可能是完全自由的，因為你的自由可能侵害到其他人的自由與權利。當我們以民主程序所生成的法律來規範自由，便需要在民主與自由之間拿捏適當的平衡。

基本權利是「民主」與「自由」價值之間的權衡

「民主需要自由，但有時候民主與自由會相牴觸。」蘇彥圖進一步解釋，民主需要自由，因為有了言論、新聞與投票的自由，民主政體才得以順暢運作；然而民主有時候會限制自由，因為政治多數不一定會保護少數人的自由權。

法院會運用「比例原則」等基本的憲法原則，決定這些限制合理或不合理。若是憲法應保障的基本權，即使不符合多數期待，也仍然需要保護。因而有時候，自由的彰顯也會需要以民主作為代價。

以美國爭議長達數十年的墮胎爭議為例，墮胎究竟是不是憲法所保護的基本權？1973 年的羅訴韋德案，美國聯邦最高法院判定它是，不過在當時許多大眾並不能接受。來到當代，儘管今日美國社會的主流民意支持羅訴韋德案這個判決先例，2022 年的大法官們則是以「墮胎權並未深植在美國的歷史與傳統中」為由，推翻了這項判決。這一局，民主看似勝出，自由則是輸家。

姑且不論孰是孰非，可以看出，在不同的時空背景與大法官組成下，不同的論理取徑可能得出截然不同的結果。

不論大法官的決定是什麼，他們的判決有憲法作為後盾。喜歡與否，人人都要遵守，因為這就是一個法治（rule of law）的憲政國家得以運作的基本精神。

大法官說了算，憑什麼？

或許有人會質疑，不論美國的墮胎權，或者臺灣的同性婚姻權，都極富社會爭議。如此重大的決定，憑什麼由大法官寥寥數人（在美國為九名，臺灣十五名）說了算？

「這是很好的問題，也將是永恆的衝突。」蘇彥圖若有所思地說。臺灣的大法官與普通法官不同，是唯一經總統政治任命、國會同意的法官，雖有民意基礎，但畢竟不是一票一票選出。然而蘇彥圖強調，由大法官握有最後話語權，有一個重要意義：「這表示不是總統，也不是國會說了算，而是『憲法法院』說了算。我們用這個方式，確保憲法秩序是可以運作的。」

「如果多數（國會）說了算，根本沒有基本權可言。所以當多數跟少數出現衝突，我們需要一個中立的第三者，即便只有幾個人，他們作出解釋並提供理由，比較能夠保障你的基本權利。」蘇彥圖進一步解釋。
 

另外，蘇彥圖提到了一個很重要的觀念，叫做「最不危險的部門（least dangerous branch）」。法院只能講道理，既沒有武力（sword），也沒有金權（purse），讓最不危險的部門說最後一句話，較能維持秩序。

「他們之所以能做這個決定，不是因為他們比較聰明或有智慧，而是這個機制讓我們覺得，長遠下來，用這個方式做的決策比較有機會能是好的決策。」蘇彥圖如此結論。

從大法官釋憲到憲法法庭，權利的最後防線

「所有的憲法，甚至是極權國家的憲法，人權都寫得很漂亮。」蘇彥圖說：「但並不是寫在憲法裡面，它就自然而然會受到保護。」

於是，權利救濟的制度也非常重要。當人民覺得權利受到侵害，不管是用民事、刑事或是行政訴訟，都可以透過司法程序到法院主張權利。

而若用盡這些救濟程序，還是覺得有所委屈，我們可以聲請憲法法院判決，讓大法官來做人民基本權利的最後一道防線。
 

如此除了有更高的社會參與度，「人的決策就是這樣，當有好的資訊，就比較容易做出好的決定。」蘇彥圖說。
 

在違憲審查中，憲法才有清楚的時代輪廓

同樣的自由權規定，從威權時代到今天的臺灣，在實踐上就有很大的不同。憲法中賦予的許多基本權，也是在大法官一步步的思索與解釋之間，隨著時空的遞嬗，描繪出符合時代的具體輪廓。
 

2000 年，大法官曾經駁回同性婚姻的釋憲聲請，2017 年時，釋字 748 號卻判定，民法沒有保護同性配偶的結婚權利，是侵犯基本權利。2002 年釋字 554 號也曾解釋，對通姦者處以刑罰，是為維護家庭制度，並不違反憲法。十八年後，第 791 號解釋卻推翻了它，終於完成通姦除罪化。

透過司法審查，大法官釋憲反映著、也推動著社會的變化。法院在審理有高度道德爭議案件時，必須評估社會現況，做出好的政治判斷。

「基礎權利的政治」才是讓一項權利穩固的關鍵

「雖說法院可以說最後一句話，但往往說了也不真的是最後一句。若人們不信服，還是會違抗，甚至試圖改變。」蘇彥圖說。

人們是否肯認、何時肯認一項憲法沒有明確列舉的基礎權利，最終還是得取決於社會的文化、教育、和政治現實，蘇彥圖稱之為「基礎權利的政治」，而司法只是其中的一部份。

社會運動、教育宣傳，以及整個社會的調整與配合，才會讓一項權利的保護真正穩固。或許，就如蘇彥圖曾在著作中所說的：「與其問憲法法院做了什麼，我們或許更該問其他政治行動者——乃至於我們自己——做了什麼。畢竟，基礎權利的肯認與保護，從來就是整個憲政社群的事。」
 

蘇彥圖

中央研究院法律學研究所研究員，美國哈佛大學法學博士。研究領域為民主法、民主理論、憲法理論、司法政治、比較憲法。